《民法典》对融资租赁业务的影响和应对建议(上)

时间:2021-08-02  来源:
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作者:北京大成(广州)律师事务所

张之珂律师团队编写


作者介绍

北京大成(广州)律师事务所(简称大成广州)是北京大成律师事务所的分支机构,于 2001 年 6 月 15 日经北京市司法局、广东省司法厅批准成立。依托大成全球化网络,大成广州已成为华南地区专业布局完整、团队协作高效、服务品质优化具有鲜明岭南文化特色的综合性律师执业机构之一。同时,大成广州也是广东省融资租赁协会监事单位和法律专业委员会主任单位。

      张之珂律师,北京大成(广州)律师事务所高级合伙人,拥有20余年的法律工作经验。张之珂律师团队成员均具备良好的法学素养和丰富的从业经验,部分律师曾供职于法院、大型国有企业、金融机构,主要服务范围为融资租赁与金融资本市场服务。对银行、信托、融资租赁、私募股权投资基金、证券、科技金融、地方金融等金融或类金融行业等有深入研究、了解,熟悉金融机构和金融产品的运作及法律风险防范,对金融与资本市场有深入研究、了解,熟悉各种债权融资、股权融资、结构化融资等投融资方式,专注于金融与资本市场的非诉和争议解决法律服务。

一、对融资租赁业务所涉担保行为的影响

 (一)《九民会纪要》对担保关系适用范围相关的规定 

除《合同法》《物权法》《担保法》等法律法规所规定的典型性担保法律关系之外,《九民会纪要》明确了差额补足、债务加入等其他的非典型性担保行为适用担保规则,具体如下:

1.债务加入准用担保规则

《九民会纪要》第22条规定,债务加入参照适用公司为他人提供担保的有关规则处理。根据本条规定,融资租赁合同签订后,有其他承租人加入原融资租赁关系的,且又未实际使用租赁物的,其他承租人与出租人的关系将会被认定为担保关系,适用担保相关规则处理。以及第23条规定:法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务,该约定的效力问题,参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

实践中,为了防控风险,融资租赁公司会要求承租人提供足额的担保,如果担保人根据法律规定不能对外提供担保(如医院)或关于担保的内部决策程序比较繁琐,会以联合承租或债务加入的方式进行。《九民会纪要》公布之前,法律法规对于债务加入的流程及效力没有明确的强制性要求,《九民会纪要》明确规定,债务加入参照纪要关于公司为他人提供担保有关规则处理。但是对于签订融资租赁合同时便存在的联合共同承租人,与交易达成后续追加的联合承租情形又不一样,对此司法如何认定并未明确,我们认为鉴于债务加入的前提是已有形成之债,故联合共同承租人认定为共同债务更为妥当。

应对建议

鉴于《九民会纪要》发布后,人民法院尚未审结的一审、二审案件,可以根据《九民会纪要》的相关规定进行说理,故我们建议:

(1)对存量业务进行梳理。存量业务中涉及联合承租、债务加入、公司担保等情形的,如与会议纪要中“关于公司为他人提供担保”规定不一致的,应要求担保人补充相关文件,包括公司章程、董事会或股东会决议等;

(2)对新增业务管控要求。对于联合承租、债务加入等情形,应参照公司担保规定加强合法性审查,将该类非典型担保措施落到实处。

2.回购、差额补足、流动性支持 等增信措施,其内容符合法律关于保证的规定的,属于担保法律关系

《九民会纪要》第91条规定:信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,其内容符合法律关于保证的规定的,人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。

尽管“增信文件的性质”在“营业信托合同纠纷案件”部分,但并不影响融资租赁公司参照理解和适用。融资租赁业务中出租人要求承租人或其他主体所出具的差额补足、流动性支持文件应当适用担保规则,需履行相应的内部决策程序。

应对建议

(1)对存量业务进行梳理。存量业务中涉及代偿承诺、差额支付等情形的,如与《九民会纪要》中“关于公司为他人提供担保”规定不一致的,应要求担保人补充相关文件,包括公司章程、董事会或股东会决议等;

(2)对新增业务管控要求。对于联合承租、债务加入等情形,应参照公司担保规定加强合法性审查,将该类非典型担保措施落到实处。

3.认可其他非典型性担保形式

《九民会纪要》第66条规定:当事人订立的具有担保功能的合同,不存在法定无效情形的,应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型,但是其担保功能应予肯定。

在融资租赁业务中,非典型担保有保证金担保、债权人回购等,此前这几种担保形式实践中争议比较大,有的认为厂商回购(债权人回购)兼具买卖和保证双重性质,有的认为诉讼中不能既向承租人主张租金又向厂商主张回购,或者既向债务人主张应收账款又向债权人主张回购,有的认为保证金担保是现金质押。对此,《九民会纪要》并没有给出明确的答复,但是认为非典型担保不能轻易否定其合同效力。这对于融资租赁公司具有重要意义,融资租赁公司可以通过设计完善的业务流程和合同条款来确保该类担保合同的效力。

应对建议

鉴于非典型担保相比于物权法、担保法上规定的抵押、质押、保证、留置等典型担保措施更复杂,故我们建议:

(1)通过专业的法律合规人员或外聘专业律师来完善相关担保业务流程和合同文本,将担保措施落到实处,避免因约定不足或相关约定不被司法机关认可而存在未能有效设立担保措施的法律风险;

(2)鉴于非典型担保也属于担保措施之一,从风险控制角度考虑,我们建议参照公司对外担保的相关规定,要求担保人提供公司章程和相关决议文件等。

 (二) 《九民会纪要》明确内部决策程序对担保关系设立的影响 

1.越权担保的效力取决于债权人是否善意

《九民会纪要》第17条规定:法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意,分别认定合同效力:债权人善意的,合同有效;反之,合同无效。

在安通控股股份有限公司、安康营业信托纠纷案【(2019)最高法民终1524号】中,最高人民法院就认定“安康未提交充分有效的证据证明其对郭东泽签订案涉《担保合同》经过安通公司股东大会决议进行了审查,未尽到应尽的注意义务,不属于善意相对人,涉案《担保合同》无效”。

应对建议

融资租赁公司在审核交易文件中担保行为的法律效力时,需按照《九民会纪要》的要求,审核该等担保行为是否已经取得担保方公司股东(大)会、董事会等公司决策机构的有效决议,满足《公司法》、公司章程的相关要求。以确保融资租赁公司尽到必要的注意义务,具备善意债权人的法律地位。

2.对待关联担保和非关联担保以保证债权人的善意区别认定

《九民会纪要》第18条对关联担保和非关联担保的债权人是否善意作了区分:对关联担保,担保合同应当要求提供股东(大)会决议,并审查决议的表决程序是否符合《公司法》第16条的规定,即在排除被担保股东表决权的情况下,该项表决应由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,签字人员也应符合公司章程的规定;对非关联担保,担保合同应当要求提供董事会决议或者股东(大)会决议,并审查同意决议的人数及签字人员是否符合公司章程的规定。上述审查一般限于形式审查。

此前司法实践中,对于关联担保,法院会要求担保权人按照《公司法》第16条审查股东会决议文件;对于非关联担保,一般只要求确认保证合同上公章真实即可。《九民会纪要》发布后,关于公司担保的裁判规则会发生相应改变,各融资租赁公司应当要引起重视,从法律角度保障担保措施落到实处。

应对建议

根据《九民会纪要》规定,我们建议对公司担保做出不同类型区分,并在业务流程中提出不同的法律管控要求,具体如下:

(1)关联担保:为公司股东或者实际控制人提供关联担保,融资租赁公司务必严格按照《公司法》第16条规定,要求担保人提供公司章程(加盖公章)、股东会决议文件,其中股东会决议需排除被担保股东表决权的情况下,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,签字人员也符合公司章程的规定。

(2)非关联担保:为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保,融资租赁公司应要求担保人提供公司章程(加盖公章)、股东会或董事会决议文件,其中股东会或董事会决议须同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定。

3.明确担保人为上市公司的审查要求

《九民会纪要》第22条规定,债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经被董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同,人民法院应当认定有效。

上市公司作为公众公司,基于对中小股东及债权人利益的保护、道德风险防范等考虑,《公司法》《上市公司信息披露管理办法》等法律法规对上市公司的信息披露事宜做出了严格细致的规定,上市公司必须按时披露公司最新有效章程、董事会决议、股东大会决议以及公司按规定需披露的担保事项等,担保权人能够通过公开渠道且以便捷途径获取前述信息。债权人在接受上市公司提供的担保时,其审查义务应当高于接受非上市公司的担保,认定债权人在接受上市公司对外担保时的“善意”需要更加严格的考量,除尽到一般的审查义务外,还需审查上市公司的相关披露信息。

目前的司法实践中,针对债权人接受上市公司提供的担保的判例中,已经有法院因担保权人未审查上市公司已披露的信息,认定担保权人未尽到应尽的审查义务,而判处担保合同无效的案例。如在ST工新违规担保案(证券代码:600701)中,法院认定“2018年11月23日,ST工新发布《哈尔滨工大高新技术产业开发股份有限公司关于公司涉及诉讼的进展公告》,针对北京汉富美邦国际投资顾问中心(普通合伙)(“北京汉富美邦”)与哈尔滨工业大学高新技术开发总公司(“工大高新”)合同纠纷一案(案号:(2018)京民初27号),北京市高级人民法院作出判决:“工大高总系哈工大高新第一大股东,《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定:‘公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议’的规定,工大高新为工大高总担保必须提供股东会或者股东大会决议。但本案无证据证明工大高新已经完成上述法定内部决议程序。作为上市公司,工大高新章程、对外担保决议情况均可在公开渠道查询,但北京汉富美邦未尽审査义务,在未经工大高新追认的情况下,《担保合同》对工大高新不产生效力。因此,北京汉富美邦关于工大高新对工大高总在《借款合同》及《借款合同补充协议》项下的还款义务承担连带保证责任的诉讼请求,本院不予支持。”

应对建议

在审核上市公司的担保行为时,除按一般非公众公司的要求审查股东会、董事会决议文件外,还应当要求担保方公司提供网上公开披露的有关担保的公告(加盖公章)并自行网上核查验证。

 (三) 《九民会纪要》对担保登记的要求 

1.登记对担保物权的效力性影响

《九民会纪要》第67条规定:债权人与担保人订立担保合同,约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保,因无法定的登记机构而未能进行登记的,不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的,人民法院依法予以支持,但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。

该条规定明确了“对于抵押、质押等,无登记机关未能登记的,不具有物权效力”,本条对融资租赁交易的产生较大不利影响:首先,不动产登记管理办法等规定较为模糊,哪些不动产应当登记,建筑物和构筑物的界限如何确定等,均有待进一步明确;其次,很多形态的物,登记机关也无法判断是否需要登记或以“从未登记过”为由拒绝登记,如各地对“采矿权抵押”能否登记尚未形成统一的看法。在这种情况下,如果登记机关拒绝登记或法律规定不明而造成无法登记的,相应的法律风险需由出租人承担,对融资租赁公司的业务造成较大的不利影响。

应对建议

(1)了解当地不动产登记管理办法,明确租赁物是否属于可以进行登记的范围;

(2)对于属于应登记而未登记的,通过法律函件或律师函形式请求登记机关进行登记,保留证据,为后期的诉讼做好应诉准备;

(3)对于确实属于模糊地带的租赁物,应当前往承租人所在地登记机关调取其全部权属证件,仍无法判断的,提示相应的法律合规风险。

2.对登记范围的相关要求

(1)登记范围不应当大于主债权范围

《九民会纪要》第55条规定,担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务,是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的,如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满等,均应当认定大于主债务部分的约定无效,从而使担保责任缩减至主债务的范围。

值得注意的是,本条主要限制的是担保方所需承担的担保责任范围,对于担保方违反担保合同中其他规定,如发生虚假陈述等情况,债权人要求其承担的违约责任,并不受本条限制,以担保合同的约定为准。

应对建议

担保合同既需要明确约定担保责任承担的情形,也需要单独约定担保合同专属违约情形。

(2)登记机关记载债权数额与担保范围不一致的问题

《九民会纪要》第58条规定:以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围,一般应当以登记的范围为准。但是,因不同地区的系统设置及登记规则不同,导致我国目前不动产担保物权登记与合同约定的担保范围存在不一致。若由于该地区登记系统设置及登记规则造成的不一致,人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围;若该地区不动产登记系统设置与登记规则比较规范,担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象,人民法院应当以登记的担保范围为准。

本条顺利解决了“机关登记簿未设置担保范围,只能登记债权固定数额”与“法律规定的担保范围始终处于变动”之间的矛盾。

应对建议

在办理担保物权登记时,应尽量保证登记担保范围与合同约定的担保范围一致。但我国目前多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目,仅有“被担保主债权数额(最高债权数额)”的表述,且只能填写固定数字。对于这种情况,最好可以在登记备注栏或登记材料中明确担保的具体范围。

3.借新还旧时担保物权的登记期限

《九民会纪要》第57条规定:贷款到期后,借款人与贷款人订立新的借款合同,将新贷用于归还旧贷,旧贷因清偿而消灭,为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由,主张对新贷行使担保物权的,人民法院不予支持,但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

结合《担保法》第52条规定“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭”。在青岛利群投资有限公司等申请监督案执行裁定书【(2013)执监字第67号】中,最高人民法院认定“贷新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下,借贷双方再次签订贷款合同,以新贷出的款项清偿旧的贷款。对这种安排下的法律后果,应当认为原贷款合同已经履行完毕。故随着原四份贷款合同的主债务履行完毕,相应的抵押权也一并消灭”。

但本条又规定,旧项目的担保财产继续为新项目提供担保,担保物权登记尚未涂销的情况下,债权人可主张担保物权。比如,租赁物所有权转让给融资租赁公司前有在先抵押权,后该抵押物权担保的主债权进行了借新还旧,并约定该设备继续为新债权提供抵押。在此种情况下,其他债权人的担保物权有效,可以对抗租赁公司后设立的租赁设备所有权。

应对建议

(1)在项目借新还旧的业务操作过程中,为旧项目设立的担保物权随之消灭,如果新项目与旧项目的担保相同,新项目应重新办理担保物权登记手续。

(2)融资租赁公司在审查租赁设备权属及抵押登记等情况时,在抵押登记尚未涂销的情况下,即便承租人说明该登记对应的旧债权已结清,相关主体也应注意审查租赁设备抵押登记的期限是否已到,避免其他债权人事后主张租赁设备的抵押物权。

 (四) 其他需关注的特殊规定 

1.流动质押需明确质权人委托监管的意思表示

《九民会纪要》第63条规定:在流动质押中,经常由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议,此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物。如果监管人系受债权人的委托,则其是债权人的直接占有人,应当认定完成了质物交付,质权有效设立;如果监管人系受出质人委托,表明质物并未交付债权人,应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物,但有证据证明其并未履行监管职责,质物实际上仍由出质人管领控制的,也应当认定质物并未实际交付,质权未有效设立。

流动质押,即债务人或第三人为担保债务的履行,以其有权处分的库存货物向银行等债权人设定质押,双方委托第三方物流企业占有并监管质押财产,质押财产被控制在一定数量或价值范围内进行动态更换、出旧补新的一种担保方式。结合《担保法司法解释二》第88条规定:“出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效”。即流动质押的有效设立,以质权人对质物的有效控制为评价标准。

应对建议

监管协议中应明确质权人委托监管人监管质物的意思表示,否则将被认定未完成质物交付,质权未生效。同时,为确保流动质押的有效设立,我们建议流动质押设置后,不应继续租用出质人的仓库、场地监管质物,而使用与出质人无关的地方仓库或场地存储质物,从而避免此时质物未排除出质人的支配和控制,存在被认定质权未设立的法律风险。